《专利代理条例》解读：为专利代理行业发展提供制度支撑 存在即合理

《专利代理条例》解读：为专利代理行业发展提供制度支撑

专利代理是技术和法律相结合的高端专业化服务，服务于知识产权创造、运用和保护的全过程。促进专利代理行业健康发展，对维护创新主体与社会公众合法权益，提升我国专利质量和运用水平，推进创新型国家建设具有重要的现实意义。

伴随着我国专利事业的快速发展，专利代理行业不断发展，目前总体呈现出规模逐渐壮大、服务能力不断提升、服务范围不断拓展、运行体系更趋健全的良好发展态势。

截至2018年10月底，4.2569万人取得专利代理人资格，执业专利代理人达到1.8468万人，专利代理机构达到2126家。能够提供涉外服务、专利预警、分析、许可、质押融资、专利诉讼、调解等服务的代理机构数量不断增加。开展通过《专利合作条约》（PCT）途径提交国际专利申请业务的机构数量超过1000家。专利代理人才素质全面提高，服务能力显著增强，涌现出一批熟悉法律、精通外语的复合型人才。

现行《专利代理条例》（下称《条例》）自1991年公布施行以来，在规范专利代理活动、提高创新水平和质量、保障专利制度良好运行、推动专利事业发展等方面发挥了积极作用。但是，随着我国经济社会不断发展，面对新形势、新要求、新问题，现行《条例》的一些规定已经不能适应专利代理行业发展需求，也与有关法律规定和深化改革要求不协调，亟需加以完善。

一是专利代理行业自身状况和发展环境发生显著变化。现行《条例》公布施行时，我国专利代理机构基本上附属于行政机关或者国有企事业单位。随着社会主义市场经济体制的建立和完善，专利代理机构在2000年已基本完成脱钩改制，转变为自主经营、自负盈亏的独立市场主体。现行《条例》的一些主要规定与现实情况严重脱节，需要及时调整完善。

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二是“放管服”改革对专利代理行业发展提出更高要求。为优化营商环境，深入落实“放管服”改革要求，专利代理行业的多项改革措施相继出台，取得了良好效果，需要在《条例》中予以体现。其一，按照商事制度改革“先照后证”的要求，专利代理机构设立审批已于2014年改为专利代理机构设立后办理专利代理业务审批。同时，取消专利代理机构年检，建立专利代理机构年度报告、经营异常名录和严重违法名单等信息公示制度。

其二，按照“放管服”改革要求，行政审批环节已大大简化。例如：2014年取消了设立专利代理机构注册资本最低限额和提交验资证明的要求。2016年，不再要求申请人提交“合伙人/股东人事档案存放证明”“合伙人/股东离退休证件”“办公场所证明”“工作设施证明”等证明文件。其三，专利代理行业的监管思路和方式已发生转变，事中事后监管成为主要监管方式。在全面推进行政许可标准化的基础上，着重推行“双随机一公开”监管，公布随机抽查事项清单，建立专利代理行政执法人员名录库和专利代理机构、专利代理人名录库。

三是专利代理行业发展面临的新问题亟需解决。专利代理行业在专业化、规范化、市场化发展过程中取得了显著成效，但实践中依然存在一些问题，主要包括：从业人员和机构规模与专利事业发展速度不相适应；服务质量、服务能力还不能满足创新主体日益多样化的需求；专利代理“挂证”“黑代理”以及虚假宣传、低价恶性竞争等违法违规经营现象仍然存在，行业监管机制亟需完善。这些问题的解决需要从法律制度层面加以规范。

为解决上述问题，国家知识产权局在广泛征求各方面意见，反复研究论证的基础上，研究起草了《专利代理条例（送审稿）》，于2011年1月4日报请国务院审议。国家知识产权局积极配合立法部门多次向社会公众公开征求意见，并前往创新企业、专利代理机构、行业协会开展专题调研。在对送审稿反复研究、协调、修改的基础上，形成了《专利代理条例（修订草案）》。2018年9月6日，国务院常务会议审议通过《专利代理条例（修订草案）》，并将自2019年3月1日实施。

此次修订旨在贯彻落实党中央、国务院的重大决策部署，适应“放管服”改革要求和优化营商环境、激发市场活力和社会创造力的需要，根据专利代理行业实际情况变化，完善专利代理制度，促进专利代理行业健康发展。总体思路体现以下几点：一是简政放权，改进专利代理机构、专利代理师执业准入制度，支持创新创业，减轻申请人负担，激发市场活力与社会创造力。二是放管结合，加强事中、事后监管，规范市场秩序，保障创新主体合法权益。三是优化服务，便民利民，提高服务效率。此次修改主要包括以下内容：

一、完善专利代理机构执业准入制度

现行《条例》规定了专利代理机构设立的审批制度，明确了专利代理机构设立条件、审批程序。此外，国办发[2000]51号文件要求专利代理机构在内的经济鉴证类社会中介机构脱钩改制，并对改制后中介机构的组织形式、设立发起人人数和资格做了规定。结合工商登记制度改革要求和专利代理行业发展需要，修订后的《条例》对专利代理机构执业准入制度做出调整。

一方面，进一步简化行政审批程序。具体体现在：一是根据工商登记前置的改革要求，将现行《条例》规定的专利代理机构设立前置审批修改为专利代理机构取得营业执照后办理专利代理业务审批。二是进一步提高行政审批效率，新增审批时限要求，规定国务院专利行政部门应当自受理申请之日起20日内作出决定。三是落实专利代理行政审批制度改革，取消中央指定地方实施的“专利代理机构设立办事机构和办事机构停业、撤销审批”和“专利代理机构设立审批初审”事项。今后，专利代理机构的设立统一由国家知识产权局进行一级审批，简化审批程序，减轻申请人负担。

另一方面，进一步丰富专利代理机构的组织类型。现行《条例》未对专利代理机构的组织形式作明确规定。实践中，根据国办发[2000]51号文件的规定，专利代理机构采用合伙制和有限责任公司制两种组织形式。为满足社会公众创新创业对于代理机构组织形式的多样化需求，修订后的《条例》在明确现有两种组织形式的基础上，对其他的组织形式不作限制，为未来代理机构组织形式的多样化发展提供了法律依据。

二、完善专利代理师执业准入制度

修订后的《条例》实现了专利代理行业和社会公众的多年愿望，将专利代理人的称谓修改为“专利代理师”，同时根据行政审批制度改革要求，对专利代理师执业准入制度做了调整：一是降低参加考试门槛，取消关于申请专利代理人资格“应当掌握一门外语、熟悉专利法和有关法律知识、从事过两年以上的科学技术工作或者法律工作”的要求，规定具有理工科专业专科以上学历的中国公民均可参加全国专利代理师资格考试，以吸引更多的人才进入专利代理行业，解决目前专利代理人才短缺问题。二是取消执业证，改为事中、事后监管。修订后的《条例》规定专利代理师只要符合规定的条件，即取得资格证书、实习满一年以及在一家专利代理机构专职从事代理服务，即可执业。同时，为了简化审批，加强事中、事后监管，修订后的《条例》建立了专利代理师执业备案制度，规定专利代理师执业后需要进行执业备案。

三、健全专利代理执业规范

为了保护委托人利益，维护专利代理行业正常秩序，修订后的《条例》增加规定：一是专利代理师对其签名办理的专利代理业务负责。二是专利代理机构和专利代理师不得以自己的名义申请专利或者请求宣告专利权无效。三是专利代理机构不得就同一专利申请或者专利权的事务接受有利益冲突的其他当事人的委托，专利代理机构指派的专利代理师本人及其近亲属不得与其承办的专利代理业务有利益冲突。四是强化正向引导，鼓励专利代理机构和专利代理师为小微企业以及无收入或者低收入的发明人、设计人提供专利代理援助服务。

四、完善检查监督制度和法律责任

修订后的《条例》进一步明确了专利代理行为的法律责任，加强了对专利代理活动的事中、事后监管：一是规定国务院专利行政部门和省级管理专利工作部门对专利代理机构和专利代理师的执业活动进行检查、监督，及时处理违法行为，并向社会公布检查、处理结果。二是规定专利代理师行业组织应当加强对会员的自律管理，对违反行业自律规范的会员实行惩戒。三是完善了关于专利代理师和专利代理机构违法行为的法律责任，尤其是明确：擅自开展专利代理业务的，即所谓的“黑代理”，由省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款。（知识产权报）

存在即合理 实用新型专利也很有用

实用新型专利是专利权中的一种，虽然含金量并没有发明专利那么高，但是也是保护企业专利权的一个重要的知识产权，而且，申请实用新型专利成功率比发明专利要高出很多，企业并不要放弃。

实用新型专利审查周期短，只要没有形式缺陷，不明显缺乏新颖性，一般都能获得专利授权。但是，实用新型专利不经过实质审查，专利权的稳定性相对较弱。

因此很多企业觉得发明专利申请成功才算是对企业技术成果的保护，实用新型专利申请没什么作用，其实并非如此，实用新型专利也是专利权中重要的一部分，也能保护企业的权益，因此，如果企业没有信心申请成功发明专利，也可以申请实用新型专利。

实用新型专利实际上也有其独特的优势，当实用新型专利具有较高的撰写质量时候，其权利稳定性也会比较高，因此，在不考虑费用成本的情况下，发明专利和实用新型专利同时申请，是比较好的选择。

目前，很多的申请人也意识到了实用新型的优势，在发明专利申请具有授权前景而需要放弃实用新型专利时，不知如何抉择，尤其是在实用新型专利保护范围更大时。

这里小捷想说，如果一开始申请人就希望同时获得发明专利和实用新型专利授权，可以对申请文件进行合理布局或者在审查后对申请文件作修改，两份申请不存在相同技术方案即可。

例如，对于现阶段必须存在的特征，则可以将此特征加入发明专利申请或实用新型专利申请中，使二者的保护范围不同，此时发明专利和实用新型专利可以同时存在。

实用新型专利并不是企业想的那样无用，要适当，存在即合理，实用新型专利也是企业保护自身专利权的重要方式，企业可不要小瞧了它，放弃申请实用新型专利，外一申请发明专利不成功，企业又该如何保护自身权益？