专利的创造性如何判断 实用新型专利申请初审遵循哪些原则

专利的创造性如何判断

一、专利创造性的基本概念

《专利法》第二十二条第3款：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

1、现有技术：是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

2、突出的实质性特点：相对于现有技术是非显而易见的（非显而易见性）。

突出的实质性特点是指当前的发明与现有技术相比，不能够通过合乎逻辑地分析、推理或者有限的试验得到。

注意，这里“有限的试验”不是指“有限次试验”，即试验是否有限不是通过次数来进行限制，而是指试验的手段常规、试验进行方向明确、并且试验取得的效果是本领域技术人员可以合理预期的。

3、显著的进步：技术方案具有有益的技术效果。

有益的技术效果可以有下列几种情况：具有更好的技术效果；提供不同的构思；代表新的技术发展趋势；某些方面有负面效果，但其他方面有明显积极效果。

我国专利制度对有益效果的要求比较低，譬如一个发明具有新颖性，其实它已经提供了“不同的构思”，也就具备了有益的技术效果。

因此，创造性的审查，主要是对“突出的实质性特点”的审查，一般来说，具有了“突出的实质性特点”，发明就具有了创造性。

实用新型的创造性相对于发明的审查标准要低一些，只要和现有技术相比，具备实质性特点和进步就可以了。

二、专利创造性的判断原则

1、判断主体

创造性的判断需要统一站在“所属技术领域的技术人员”的角度进行判断，“所属技术领域的技术人员”是指具有以下几个条件的人员：

①知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识；

②能够获知该领域中所有的现有技术；

③具有应用到该日期之前常规实验手段的能力；

④不具备创造能力；

⑤从其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。

2、判断原则之结合

把发明创造与现有技术进行比较，这里与新颖性的单独对比原则不同，创造性中发明创造与现有技术的对比是指：

与所有的现有技术的组合进行对比，即可以将现有技术中诸多零碎的技术片段拼合在一起形成技术方案。

3、判断原则之整体

整体原则之一是指创造性的判断不能够仅仅针对技术特征进行判断，要结合整体技术方案进行判断；

整体原则之二是指创造性的判断不能够仅仅考虑技术方案进行判断，要结合技术领域、技术问题、技术方案和技术效果进行判断。

三、专利创造性的判断方法

专利创造性的判断，一般采用国际通用的“三步法”进行判断。“三步法”的步骤分别是：①确定最接近的现有技术→②确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题→③判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。下面详细介绍着3个步骤：

1、确定最接近的现有技术

最接近的现有技术，即现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案。典型的最接近的现有技术有下面两种：

①与当前发明的技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果最接近和/或公开的技术特征最多；

②与当前发明的技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开的技术特征最多。

注意：首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。

例如：

☑ 当前发明的权利要求：一种竹制切菜板，其特征在于该菜板由长条竹片通过胶粘合形成竹排，横向排列的竹排和纵向排列的竹排交错叠在一起，经胶粘压合形成多层竹板构成。

☑ 对比文件1的权利要求：一种竹地板，由上中下三层竹片拼板涂胶热压成形，其上层和下层竹片排列方向一致，而中层竹片排列方向与上下层的垂直。该横拼中层能够解决竹地板弯曲变形的难题。

☑ 对比文件2的权利要求：一种竹木切菜板。

由于技术领域相同，因此对比文件2是最接近的现有技术。

2、确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题

通过当前发明与最接近的现有技术进行对比，找到区别技术特征、该区别技术特征达到的技术效果，以及该技术效果对应的当前发明实际解决的技术问题。

例如：

☑ 当前发明的权利要求：一种椅子，包括一个符合人体体形的弯曲的椅背，其特征是还具有两个扶手。

☑ 找到最接近的对比文件：一种具有符合人体体形的弯曲的椅背的椅子。

☑ 找到区别技术特征：带有两个扶手。

☑ 区别特征所能达到的技术效果：坐着时手臂得到休息。

☑ 技术效果对应的当前发明实际解决的技术问题：便于坐着时放置手臂。

3、判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见

显而易见的判断主要从下面3个方面来进行：

①从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对所属领域的技术人员来说是否显而易见。

②确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术，以解决其存在的技术问题（即实际解决的技术问题）的启示。

③这种启示会使所属领域技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术，并获得要求保护的发明。

常见的技术启示：公知常识、本领域技术人员惯用手段、教科书或工具书。

a.区别技术特征为公知常识

例如：

☑ 当前发明的权利要求：一种提环开口瓶盖，其特征在于是在小口的玻璃瓶盖上加有提环，提环与瓶盖之间以冲压铆合铆定，铆合点的两侧向斜下方压有开口线，其玻璃瓶盖由金属薄片制成。

☑ 找到最接近的对比文件：一种用于啤酒、汽水等气压饮料瓶拉启式瓶盖，其特征在于是在小口的玻璃瓶盖上加有提环，提环与瓶盖之间以冲压铆合铆定，铆合点的两侧向斜下方压有开口线。

☑ 区别技术特征在于：玻璃瓶盖由金属薄片制成。

该区别技术特征广泛地出现在我们的日常生活当中，是公知常识。因此存在公知常识的技术启示，具有显而易见性，不具备创造性。

b.区别技术特征为与最接近现有技术相关的技术手段，且作用相同

例如：

☑ 当前发明的权利要求：一种防治脚后跟皲裂的袜子，其特征在于：脚后跟袜内面设置一层浸有乳胶的布片。

☑ 找到最接近对比文件中公开的一个技术方案：一种防治脚部皲裂保健袜，由袜体1和乳胶2构成，乳胶2附设在袜体1的袜跟部。

☑ 区别技术特征在于：袜内面设置一层浸有乳胶的布片。

该区别技术特征出现在最接近的对比文件中公开的另一个技术方案中，最接近的对比文件公开了防治脚后跟皲裂护具，是在脚后跟套子内面设有一层浸有乳胶的布片。这个方案的作用与区别技术特征的作用相同，都是为了达到易于清洗替换的作用，因此存在相关技术方案的技术启示，具有显而易见性，不具备创造性。

c. 区别技术为与另一份对比文件披露的相关技术手段，且作用相同

例如：

☑ 当前发明的权利要求：一种按摩磨毛牙刷，包括刷头和刷柄，在所述刷头的正面上设有多排用来刷牙的刷毛，其特征在于所述刷头的背面为凹凸面；所述刷毛的上端面均为圆弧形。

☑ 找到最接近的现有技术对比文件1：一种按摩牙刷，包括刷头和刷柄，在所述刷头的正面上设有多排用来刷牙的刷毛，所述刷头的背面为凹凸面。

☑ 区别技术特征在于：刷毛的上端面为圆弧形。

该区别技术特征出现在另一份对比文件2中：提供一种磨毛牙刷，采用了磨毛工艺将现有的牙刷柄1与牙刷毛2组成的牙刷的牙刷毛端面磨成圆弧状3使该磨毛牙刷在刷牙时感到舒适，并且不会损伤齿龈起到保护齿龈与口腔卫生的作用。其作用与区别技术特征的作用相同，均为保护齿龈起到保护齿龈和口腔卫生的作用，因此存在相关技术方案的技术启示，具有显而易见性，不具备创造性。

四、几类发明的创造性判断

1、开拓性发明

一种全新的技术方案，在技术史上未曾有过先例，为人类科学技术在某个时期的发展开创了新纪元。

例：中国的四大发明、蒸汽机、白炽灯、激光器等。认为是具有创造性的。

2、组合发明

某些技术方案进行组合，构成一项新的技术解决方案。组合发明分为显而易见的组合与非显而易见的组合。

①显而易见的组合不具有创造性：

a.仅将某些已知产品或方法组合或连接在一起；

b.各自以其常规的方式工作；

c.总的技术效果是各组合部分效果之总和；

d.组合后的各技术特征之间在功能上无相互作用关系。

例：一端是剃刀、另一端是圆珠笔的两用笔。

②非显而易见的组合具有创造性：

a.组合的各技术特征在功能上彼此支持, 并取得了新的技术效果；

b.或者组合后的技术效果比每个技术特征效果的总和更优越。

例：一种药物组合物，由止痛药Y和镇定药Z组成，能够大大增强止痛作用。

3、选择发明

例：当前发明：制备硫代氯甲酸方法的选择发明，采用了较少的催化剂用量(0.02～0.2mol%)，提高产率11.6～35.7%。

对比文件：催化剂的用量相对于每1mol%的原料，大于0mol%、小于等于100mol%，实施例为2－13mol%，并且指出催化剂用量从2mol％起，产率开始提高。

但当前发明反其道而行之，使用了较少的催化剂用量，提高了产率，产生了预料不到的技术效果。

4、转用发明

将某一技术领域的现有技术转用到其它技术领域中。

例1：潜艇副翼的发明，借鉴飞机中的技术手段，将飞机的主翼用于潜艇，使潜艇在起副翼作用的可动板作用下产生升浮力或沉降力，从而极大地改善了潜艇的升降性能。具有创造性。

例2：当前发明的权利要求：一种可显示温度变化的奶瓶，其特征在于奶瓶的外瓶壁上涂有热敏可逆变色涂料，该涂料在不同的温度下呈现不同的颜色。对比文件中：一种变色咖啡杯，其特征在于咖啡杯外壁的图案用热敏可逆变色涂料制成，并且所述图案当杯壁温度升高时变为暖色调的浅色，当杯壁温度降低时变为冷色调的深色。

用在奶瓶上的变色涂料相比于用在咖啡杯上的变色涂料，没有产生除指示温度以外的、预料不到的技术效果，不具有创造性。

5、已知产品的新用途

将已知产品用于新的目的。

例1：将公知的用于仪器玻璃的高硅氧玻璃材料作豪华手表类石英晶面。都是用于防刻划的目的，没有创造性。

例2：将作为木材杀菌剂的五氯酚制剂用作除草剂且取得了意想不到的技术效果，具有创造性。

例3：阿司匹林在制备治疗心肌梗塞的药物中的应用，取得意料不到的技术效果，具有创造性。（这是一种阿司匹林用途发明，该用途具有创造性。但阿司匹林这种产品本身是不具有新颖性的，这就专利申请文件的撰写提出了要求。）

6、要素变更发明

①要素关系改变：发明与现有技术相比，形状、尺寸、比例、位置及作用关系发生了变化。

例：当前发明的权利要求：一种指针不动、而刻度盘转动的同类测量仪表。而现有技术中公开了一种刻度盘固定不动、指针转动式的测量仪表。当前发明与现有技术之间的区别仅是要素关系的调换，即“动静转换”。未产生预料不到的技术效果，不具有创造性。

②要素替代：已知产品或方法的某一要素由其他已知要素替代。

例：当前发明的权利要求：一种泵，其特征在于该泵的动力源为液压发动机。而现有技术公开了一种泵，其特征在于该泵的动力源为电机。电机和液压发动机在机械领域通常都是可以通用的，这是相同功能的已知手段的等效替代，不具有创造性。

③要素省略：省去已知产品或方法中的某一项或多项要素。

要素省略发明中，如果在省略某一成分的情况下，相应这个成分的功能没有消失，则说明本发明有创造性。如果相应该成分的功能消失了，则说明本发明没有创造性。

例：当前发明的权利要求：一种碘硒强化食盐，其特征是该碘硒食盐由氯化钠和一定量的碘和硒强化剂组成，其中每公斤碘硒强化食盐中含碘10-100mg，含硒3-10mg 。

对比文件公开了一种含硒钾碘食用保健盐，由下列组分组成（重量%）：氯化钠75%、氯化钾25%、亚硒酸钠15 mg/kg （即硒6.85mg/kg）、碘酸钾20-50 mg/kg （即碘11.9 －29.6 mg/kg ）。

此例子中，当前发明省略了氯化钾这一成分，该氯化钾“降钠”的功能消失了，本发明没有创造性。好商标网

实用新型专利申请初审遵循哪些原则

实用新型专利，又称为小发明，是企业对发明创造的进一步改进，也属于企业的知识产权，企业申请的专利越多得到的政府扶持可能就越多，当然这是因地制宜的，但也足可以看出专利权的重要性。

所谓的实用新兴专利申请是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状。对产品形状所提出的技术方案可以是对产品的三维形态的空间外形所提出的技术方案，例如对凸轮形状、刀具形状作出的改进;也可以是对产品的二维形态所提出的技术方案，例如对型材的断面形状的改进。

实用新型专利的初审原则包括顺序审查原则、书面审查原则、举证原则、听证原则、节约程序原则，在审查程序中，均应以书面文件为依据，并将书面文件归入案卷。《中华人民共和国专利法》规定“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。”

实用新型专利的特点：是实用新型专利只保护产品。该产品应当是经过工业方法制造的、占据一定空间的实体。一切有关方法(包括产品的用途)以及未经人工制造的自然存在的物品不属于实用新型专利的保护客体。另外，对实用新型的创造性要求不太高，而实用性较强，实用价值大。

企业需要明确，实用新型只限于具有一定形状的产品，不能是一种方法，也不能是没有固定形状的产品;第二，对实用新型的创造性要求不太高，而实用性较强。

还有，需要注意的是，企业在取得专利权后，至少在提出专利申请后，再将新产品上市或出口。产品上市前或生产前先申请专利，是为了防止丧失新颖性而失去专利的授权资格；或专利授权后他人以此为由将该专利无效掉；也可以避免技术内容提前消失，制造竞争对手，甚至被技术窃取者抢先申请专利，带来麻烦和后患。

实用新型专利是专利权的一种表现形式，也是企业最常申青的一种权利。